Ante la acción de inconstitucionalidad 146/2007, interpuesta por la CNDH y la entonces PGR, respecto a la ausencia de protección a la vida en el lapso que corre desde el momento de la concepción hasta antes de la décima segunda semana de gestación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluyó que no existe ningún fundamento constitucional o internacional de mandato de penalización que permitiera sostener que existe una obligación del legislador para el establecimiento o mantenimiento de un tipo penal específico.
El Máximo Tribunal del país consideró que la medida utilizada por el Legislador, al cambiar la definición del aborto, resultaba idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo durante los 3 primeros meses tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida. Máxime que aun en la actualidad, como lo refirió claramente el Legislador del entonces Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna.
Finalmente, la Corte sostuvo que el reproche por la vía penal, es decir, la imposición de la pena en el citado caso, no sirve para asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso en gestación, pues nuestra realidad social es otra y, de lo contrario, se menoscaba y reafirma la discriminación hacia las mujeres. No puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del embarazo, por ende la reforma analizada se declaró constitucional.
Esta nueva redacción de aborto del Código Penal para el Distrito Federal, que fue declarada constitucional por la Suprema Corte, sirvió de modelo para legisladores que recientemente impulsaron la misma reforma en el estado de Oaxaca. En el resto del país todavía persisten condiciones jurídicas diversas. De acuerdo con el informe "Maternidad o castigo" de la organización GIRE, la regulación del aborto en México, además de ser restrictiva, es distinta en cada entidad. La posibilidad de interrumpir un embarazo de manera legal depende del lugar de residencia de las mujeres.
Si bien la totalidad de los códigos penales estatales contemplan a la violación como causal de exclusión para sancionar el aborto, el resto de las excepciones varían sustancialmente. En este sentido, la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-199 simplificó el trámite para interrumpir el embarazo en centros de salud públicos, al eliminar el requisito de comprobar una violación presentando la denuncia penal correspondiente. Aunque se ha presentado una controversia constitucional en contra de esta NOM, existen argumentos de fondo que señalan que la eliminación de tal requisito facilita el acceso a las víctimas para que puedan interrumpir el embarazo cuando deriva de una violación, por tanto debe colocarse el derecho de mujeres y niñas por encima de requisitos o criterios rigoristas.
Según el citado reporte de GIRE, hasta 2018, 29 entidades federativas incluían en sus códigos penales las conductas imprudenciales o culposas como excluyente para no castigar el aborto; 23 estados la existencia de riesgo de muerte de la madre; 15 estados los riesgos para la salud de la madre; 16 estados excluyen la sanción cuando el producto presenta alteraciones congénitas o genéticas graves; 15 cuando el embarazo es resultado de una inseminación artificial no consentida y solo 2 cuando hay causas económicas para no continuar con el embarazo.
En conclusión, el debate del aborto en México continuará por muchos años más. Jurídicamente, los planteamientos ante la Corte han sido distintos y siempre complejos. Nos parece que un Código Penal Único ayudaría a dar certeza en este y todos los demás delitos. No podemos seguir con distintas leyes penales regulando prácticamente lo mismo. Las interpretaciones judiciales pueden variar de un estado a otro, pero la justicia debe ser la misma para todos.
